Welke sancties zijn er mogelijk bij verzuim? (laatste deel)

Posted on Posted in Algemeen, Arbeidsrecht
  1. Inleiding

In een recent gepubliceerde uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland  (ECLI:NL:RBNHO:2020:4469) is wederom bevestigd dat het niet doorgeven van het verblijfadres van de werknemer gedurende arbeidsongeschiktheid geen dringende reden is voor ontslag op staande voet. Er dienen eerst andere sancties te worden ingezet.

In de praktijk blijkt dat het inzetten van sancties door de werkgever bij verzuim vaak niet het gewenste effect heeft. In de meeste gevallen is dit het gevolg van het inzetten van de verkeerde sanctie op het verkeerde moment.

Waar dien je rekening mee te houden om het beschikbare sanctie-instrumentarium effectiever in te zetten? Uiteraard blijft het maatwerk en is goed juridisch advies noodzakelijk.

In het eerste deel ben ik ingegaan op het verzuimprotocol en welke sancties er mogelijk zijn. In het tweede deel is besproken welke sanctie op welk moment kan worden ingezet.

In dit laatste deel behandel ik de beëindiging van het dienstverband als het opleggen van  sancties geen effect heeft gehad. Tevens zal ik het belang van het inzetten van sancties voor het re-integratie traject behandelen.

  1. Opzegverbod gedurende ziekte niet altijd van toepassing

Helaas komt het voor dat het inzetten van sancties geen effect heeft. De gewenste gedragsverandering bij de werknemer blijft uit. In dat geval blijft er slechts één middel over: de beëindiging van het dienstverband.

In beginsel kan de arbeidsovereenkomst niet worden opgezegd gedurende de periode dat de werknemer niet in staat is als gevolg van ziekte zijn arbeid te verrichten. Echter, als de werknemer niet mee werkt aan zijn re-integratie en hierop schriftelijk is gewezen door de werkgever en ook de loondoorbetaling is stopgezet, is het opzegverbod gedurende ziekte niet langer van toepassing (artikel 7:670a BW lid 1).

Het ziek zijn van de werknemer hoeft derhalve geen beletsel te zijn om de arbeidsovereenkomst te kunnen beëindigen.

  1. Beëindiging dienstverband 

De beëindiging van het dienstverband kan op vier verschillende wijze plaatsvinden:

  • met wederzijds goedvinden;
  • middels verkregen toestemming van het UWV om de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen;
  • ontbinding van de arbeidsovereenkomst via de kantonrechter;
  • ontslag op staande voet.

Met wederzijds goedvinden

Met wederzijds goedvinden wil zeggen dat zowel de werkgever als de werknemer instemmen met de wijze waarop de arbeidsovereenkomst tot een einde kan komen. De afspraken worden vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst. Vaak wordt overeengekomen dat een vergoeding aan de werknemer wordt betaald.

Deze wijze van beëindigen ligt echter niet heel erg voor de hand als er sprake is van arbeidsongeschiktheid en het opleggen van sancties. Immers partijen zijn niet meer ‘on speaking terms’. Daarnaast kan het nadelig voor de werknemer uitpakken als hij gedurende arbeidsongeschiktheid instemt met de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst.  De werknemer loopt het risico (tijdelijk) gekort te worden op een uitkering.

Verkregen toestemming van het UWV

De route via het UWV staat enkel open als er sprake is van verval van arbeidsplaatsen als gevolg van economische omstandigheden, of als de werknemer als gevolg van ziekte zijn werkzaamheden niet meer kan verrichten nadat de wachttijd van twee jaar is verstreken (twee jaar loondoorbetalingsverplichting).

In het geval dat het opleggen van een sanctie tegen het eind van het tweede ziektejaar plaatsvindt en verandering van het gedrag uitblijft, kan het verstandig zijn om te wachten met het nemen van verdergaande maatregelen totdat de 104 weken zijn volgemaakt. Immers, de loondoorbetaling stopt sowieso na 104 weken arbeidsongeschiktheid, tenzij het UWV de re-integratie inspanningen van de werkgever als onvoldoende beschouwd (zie paragraaf 4 van dit artikel).

De werknemer heeft wel recht op de transitievergoeding. Deze kan echter door de werkgever worden teruggevraagd.

Ontbinding door de kantonrechter

Zowel werkgever als werknemer kunnen altijd de kantonrechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De kantonrechter zal toetsen of een opzegverbod aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg staat. Zoals we in paragraaf 2 al hebben gezien is het opzegverbod gedurende ziekte niet van toepassing als de werknemer zijn re-integratie verplichtingen niet nakomt.

Artikel 7:669 BW lid 3 geeft de gronden aan op basis waarvan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst kan ontbinden. In het geval dat de werknemer zijn re-integratieverplichtingen niet nakomt kan de arbeidsovereenkomst worden ontbonden o.g.v. artikel 7:669 BW lid 3 sub e: verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.

De ontbinding van de arbeidsovereenkomst op deze grond zal slechts worden uitgesproken als de werkgever de werknemer schriftelijk heeft gemaand tot nakoming van zijn verplichtingen en als de werkgever de loondoorbetaling stop heeft gezet. Heeft de werknemer dit alles niet gedaan en zijn er ook geen andere omstandigheden die een ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigen, dan zal de kantonrechter niet overgaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Hoe vreemd het misschien ook klinkt, maar de werknemer heeft in principe wel recht op een transitievergoeding. Dit is pas anders als er wordt aangetoond dat er sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag van de werknemer. Het is aan de kantonrechter om te beoordelen dat er inderdaad sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag. Uit de praktijk blijkt dat kantonrechters niet snel concluderen dat er sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag.

Een eventueel door de werkgever te betalen transitievergoeding aan de werknemer kan niet worden teruggevraagd met een beroep op de regeling “compensatie transitievergoeding bij twee jaar ziekte”. Deze regel is enkel van toepassing als de 104 weken zijn volgemaakt.

Ontslag op staande voet

 Om volledig te zijn heb ik deze mogelijkheid om te beëindigen ook genoemd. Eerlijk gezegd zie ik niet in op welke wijze een werknemer rechtsgeldig op staande voet kan worden ontslagen in het geval hij zijn re-integratie verplichtingen niet nakomt.

Een ontslag op staande voet dient onverwijld te worden gegeven. Dat betekent binnen afzienbare tijd nadat de verweten gedraging bekend is geworden bij de werkgever. Aan dit vereisten zal niet snel worden voldaan aangezien het niet meewerken aan de re-integratie zich afspeelt over een langere periode. Bovendien blijkt uit de rechtspraak dat eerst andere sancties dienen te worden ingezet.

Uiteraard kunnen de omstandigheden veranderen en kunnen zich gebeurtenissen voordoen die wel reden geven tot ontslag op staande voet. Bijvoorbeeld als de werknemer gedurende arbeidsongeschiktheid werkzaamheden blijkt te verrichten voor de concurrent. De reden voor het ontslag op staande voet is dan niet het niet meewerken aan de re-integratie, maar het opzettelijk verstrekken van onjuiste informatie (zich ten onrechte ziekmelden) en het verrichten van arbeid voor een concurrent.

Ontslag op staande voet omdat de werknemer niet meewerkt aan zijn re-integratie is geen goed idee. Dit ontslag op staande voet zal bij de kantonrechter zeer waarschijnlijk geen stand houden.

  1. Belang van (tijdig) inzetten van sancties

De wet schrijft voor welke sancties op welk moment kunnen worden ingezet. Doet de werkgever het niet goed, dan zal de rechter de werkgever terugfluiten. Ook als de werkgever de arbeidsovereenkomst wil laten ontbinden, zal eerst een loonsanctie moeten zijn ingezet. Het belang van het (tijdig) inzetten van sancties zal dan ook duidelijk zijn.

Er is echter nog een ander aspect dat zeker niet onderbelicht mag blijven: de RIV toets door het UWV (toets van het re-integratieverslag).

Als de werknemer 104 weken arbeidsongeschikt is geweest, komt hij (wellicht) in aanmerking voor een WIA uitkering. Alvorens er een recht op uitkering bestaat gaat het UWV toetsen of de werkgever en werknemer voldoende inspanningen hebben verricht om de werknemer te re-integreren. Als blijkt dat de werknemer niet of onvoldoende heeft meegewerkt aan zijn re-integratie en de werkgever heeft het gedrag van de werknemer niet gesanctioneerd dan is de kans zeer groot dat het UWV de inspanningen van de werkgever als onvoldoende bestempeld. Het gevolg is dat de werkgever wordt gesanctioneerd en de loondoorbetalingsplicht wordt verlengd.

Kortom, als de werknemer niet meewerkt aan zijn re-integratie is niets doen geen optie. Niets doen kan tot gevolg hebben dat de loondoorbetalingsverplichting na 104 weken met maximaal 52 weken kan worden verlengd.

  1. Conclusie

Een duidelijk verzuimbeleid is van belang. Schets de verplichtingen van de werknemer en maak duidelijk wanneer welke sanctie kan worden ingezet.

Komt de werknemer zijn verplichtingen niet na, zet een sanctie in. Gaat het om het niet naleven van controlevoorschriften (periode voor het bezoek aan de bedrijfsarts) schort het loon op. Gaat het om het niet meewerken aan de re-integratie (periode na het bezoek aan de bedrijfsarts) stop het betalen van loon.

Na 104 weken arbeidsongeschiktheid zal ook het UWV toetsen of de werkgever sancties had moeten inzetten. Zijn sancties niet ingezet terwijl dat wel had gemoeten, dan kan dat tot gevolg hebben dat de loondoorbetalingsverplichting wordt verlengd.

Blijft de werknemer nalatig om zijn verplichtingen na te komen, dan kan de arbeidsovereenkomst worden beëindigd. Het is het meest waarschijnlijk dat dit middels een ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter plaatsvindt. Ook in dat geval zal de kantonrechter toetsen of de loondoorbetaling is stopgezet.

Kortom, niets doen is geen optie. Van de werkgever wordt verwacht dat hij afdoende maatregelen neemt om het gedrag van de werknemer te veranderen.

Mocht je n.a.v. deze artikelen vragen hebben of over een concrete casus willen overleggen, neem geheel vrijblijvend contact met mij op.

Roeland Hartman

Hartman Legal

06 83608828