Hoge Raad: ook volledige transitievergoeding ondanks onregelmatige opzegging arbeidsovereenkomst

Posted on Posted in Arbeidsrecht

Na toestemmig van het UWV heeft de werkgever de arbeidsovereenkomst met een werknemer opgezegd zonder dat de geldende opzegtermijn van zes maanden in acht werd genomen. Als gevolg van deze onregelmatige opzegging was de werknemer net geen 10 jaar in dienst en liep daardoor de hogere transitievergoeding voor oudere werknemers mis.

De vraag die in cassatie (ECLI:NL:HR:2020:1286) moest worden beantwoord is of de werknemer toch recht heeft op die hogere transitievergoeding ondanks de omstandigheid dat de arbeidsrelatie reeds (onrgelmatig) was beëindigd.

De Hoge Raad overweegt dat uit de wet en uit de parlementaire geschiedenis niet volgt dat de wetgever heeft beoogd dat de werkgever door een onregelmatige opzeging van de arbeidsovereenkomst de werknemer zijn aanspraak op de wettelijke transitievergoeding geheel of gedeeltelijk kan onthouden. Een redelijke wetsuitleg brengt mee dat bij onregelmatige opzegging van een areidsovereenkomst door de werkgever, het recht op en de hoogte van de wettelijke transitievergoeding moeten worden bepaald aan de hand van het tijdstip waarop die arbeidsovereenkomst zou zijn geëindigd als op een regelmatige wijze de arbeidsovereenkomst was opgezegd.

Conclusie

Een onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever tast het recht op een volledige transitievergoeding van de werknemer niet aan.

Heb je vragen over dit onderwerp, neem contact op met Roeland Hartman.

 

Second opinion of deskundigenoordeel? Of allebei?

Posted on Posted in Arbeidsrecht, Verzuimbegeleiding

Sinds 2017 heeft de werknemer het recht om een second opinion te vragen. Dit recht bestaat naast het al langer bestaande recht voor werkgever en werknemer om een deskundigenoordeel aan te vragen bij het UWV.

Dit jaar zou het instrument second opinion worden geëvalueerd. Voor mij nog onbekend of dit nog gaat gebeuren en wanneer. Ik verwacht echter niet dat de second opinion gaat verdwijnen. Daarom goed om de verschillen en overeenkomsten tussen de second opinion en het deskundigenoordeel op een rij te zetten en aan te geven of de second opinion een nuttige aanvulling is.

  1. Deskundigenoordeel
  • Kan worden aangevraagd door zowel werkgever als werknemer.
  • Kosten voor werkgever bedragen €400 en voor de werknemer zijn de kosten €100.
  • Waarover kan het UWV een deskundigenoordeel geven?
    • (On)geschiktheid tot werken
      • Kan mijn werknemer weer volledig zijn werk doen?
      • Kan ik (werknemer) mijn eigen werk weer doen?
    • Passende arbeid
      • Is het werk dat ik mijn werknemer aanbied, of dat hij zelf voorstelt, passend voor hem?
      • Is het werk dat ik (werknemer) moet doen passend?
    • Re-integratie inspanningen werkgever
      • Doet mijn werknemer genoeg om weer aan het werk te gaan?
      • Doe ik (werknemer) genoeg om weer aan het werk te gaan?
    • Frequent ziekteverzuim
      • Werkgever dient over een deskundigenoordeel te beschikken in een ontbindingsprocedure als gevolg van frequent ziekteverzuim.
  1. Second opinion
  • Kan alleen door de werknemer worden aangevraagd. Ook de ex-werknemer kan een second opinion aanvragen. De bedrijfsarts moet het verzoek van de werknemer honoreren, tenzij hiertegen zwaarwegende argumenten bestaan om het verzoek af te wijzen.
  • De kosten voor de second opinion komen in beginsel voor rekening van de werkgever. Als de werknemer niet instemt met de door de werkgever (of de arbodienst van werkgever) voorgestelde second opinion arts, maar zelf een second opinion arts aanzoekt, komen de kosten hiervan voor rekening van de werknemer. Het is van belang om de werkgever hierop te wijzen.
  • Een second opinion heeft betrekking op de bevindingen van de bedrijfsarts en kan worden gevraagd over de volgende onderwerpen:
    • Verzuimbegeleiding.
    • Uitvoering van arbeidsgezondheidskundig onderzoek.
    • Consultatie van de bedrijfsarts met betrekking tot gezondheidskundige vraagstukken in verband met arbeid.
  • Geen second opinion kan worden gevraagd over het gedrag of de bejegening door de bedrijfsarts. In dat geval moet de klachtenprocedure worden gevolgd.
  1. Overlap tussen deskundigenoordeel en second opinion

 De second opinion is niet in de plaats gekomen van het deskundigenoordeel. Het is een nieuwe mogelijkheid naast het deskundigenoordeel. Het aanvragen van een second opinion sluit geenszins de mogelijkheid uit om in een later stadium alsnog een deskundigenoordeel te vragen.

In de praktijk blijkt dat werknemers veelal een second opinion aanvragen op het moment dat de bedrijfsarts adviseert de bedongen arbeid (gedeeltelijk) weer op te pakken, dan wel de werknemer geschikt acht om passende arbeid te verrichten. De werknemer is het hier niet mee eens en heeft vervolgens de mogelijkheid een second opinion aan te vragen. De werknemer kan over deze onderwerpen ook een deskundigenoordeel aanvragen. Het ligt voor de hand dat een werknemer dat ook doet in het geval de uitkomst van de second opinion niet positief voor de werknemer uitpakt.

  1. De procedures

Deskundigenoordeel

 Het deskundigenoordeel kan middels een online formulier bij het UWV worden aangevraagd. Afhankelijk van de vraagstelling wordt door het UWV de benodigde informatie bij werkgever en/of bedrijfsarts opgevraagd. Vervolgens kan er een gesprek plaatsvinden met een arbeidsdeskundigen en/of verzekeringsarts van het UWV. Gemiddeld duurt de hele procedure 6 – 8 weken. Het deskundigenoordeel is een advies. Tegen het deskundigenoordeel staat geen beroep open.

Het aanvragen van een deskundigenoordeel heeft geen opschortende werking. Het gegeven advies van de bedrijfsarts blijft van kracht totdat uit het deskundigenoordeel blijkt dat het advies van de bedrijfsarts niet in stand kan blijven.

Second opinion

De second opinion procedure is omslachtiger. De werknemer dient zijn verzoek om een second opinion neer te leggen bij de bedrijfsarts. De bedrijfsarts bespreekt samen met de werknemer zijn verzoek en gaat na wat exact de reden van de second opinion is. Vervolgens wordt de vraagstelling aan de second opinion arts geformuleerd.  Deze vraagstelling wordt voorgelegd aan een onafhankelijke bedrijfsarts die de second opinion gaat uitvoeren.

Inmiddels is er een landelijke pool ingesteld van onafhankelijke bedrijfsartsen die second opinion uitvoeren. Het is echter algemeen bekend dat bedrijfsartsen dun gezaaid zijn. Het kan dus lang duren voordat de second opinion wordt uitgevoerd. Een termijn van drie maanden is geen uitzondering.

De uitslag van de second opinion wordt uiteraard gedeeld met de werknemer. Het is vervolgens aan de werknemer of hij deze uitslag wel of niet deelt met de oorspronkelijke bedrijfsarts. Wordt de uitslag wel gedeeld, dan is het aan de oorspronkelijke bedrijfsarts of hij de uitslag van de second opinion wel of niet overneemt.

De oorspronkelijke bedrijfsarts blijft verantwoordelijk voor het verzuimbeleid. De eigenaardige situatie kan dus ontstaan dat de oorspronkelijke bedrijfsarts door de werknemer niet wordt geïnformeerd over de uitslag van de second opinion, maar wel de werknemer moet blijven begeleiden in zijn verzuim. Wordt de uitslag wel gedeeld, dan kan de oorspronkelijke bedrijfsarts de uitslag van se second opinion naast zich neerleggen. In de praktijk leidt dit tot onwenselijke situaties. Immers, een vertrouwens basis tussen bedrijfsarts en werknemer ontbreekt die essentieel is voor een succesvol traject naar herstel. Gevolg is dat in de meeste gevallen een andere bedrijfsarts moet worden aangezocht. Uiteraard leidt dit tot vertraging en tot hogere kosten.

  1. Is de second opinion nuttig?

Als gevolg van het langdurige proces acht ik de second opinion op dit moment geen nuttige toevoeging. Het duurt veel te lang voordat duidelijk is wat de uitkomst van de second opinion is. Ook acht ik het niet in belang van partijen om het aan de werknemer over te laten of de uitkomst van de second opinion wel of niet wordt gedeeld met de oorspronkelijke bedrijfsarts. Deze dient naar mijn mening altijd te worden geïnformeerd of zijn collega bedrijfsarts het eens is met het door hem ingezette beleid.

De second opinion kan nuttig zijn als binnen twee weken na aanvraag de uitslag bekend is zodat er eventueel snel kan worden bijgestuurd. Dat was ook oorspronkelijk de gedachte van de heer Asscher, initiatiefnemer van de second opinion. Op dit moment is het in veel gevallen langer wachten op de uitkomst van de second dan op de uitkomst van het deskundigenoordeel.

Voor meer informatie over dit onderwerp kunt u met mij contact opnemen.

Roeland Hartman

Hartman Legal

06 83608828

Help, ik begrijp de bedrijfsarts niet!

Posted on Posted in Algemeen, Verzuimbegeleiding

De terugkoppeling van de bedrijfsarts is niet altijd goed te begrijpen. Energetisch beperkt? En meer van dat soort vage termen.

De reden hiervoor is dat medische gegevens niet zomaar mogen worden vastgelegd en gedeeld. De Autoriteit Persoonsgegevens houdt hier controle op en kan bij overtreding dwangsommen opleggen. Ook de bedrijfsarts dient zich hieraan te houden. De bedrijfsarts is derhalve beperkt in het delen van informatie welke hij heeft verkregen van de werknemer op zijn spreekuur.

Uiteraard dient de bedrijfsarts de werkgever wel te informeren omtrent het verzuim van zijn werknemer. In de terugkoppeling van het spreekuur worden dan ook beperkingen genoemd i.p.v. ziektebeelden. Hierdoor is het soms lastig te achterhalen wat er exact wordt bedoeld.

De Nederlandse Vereniging voor Arbeids- en Bedrijfsgeneeskunde (NVAB) heeft een Leidraad Bedrijfsarts en Privacy opgesteld. Bijlage 2 bij deze leidraad geeft een aantal voorbeelden hoe beperkingen geformuleerd kunnen worden. Om de terugkoppeling van de bedrijfsarts beter te kunnen begrijpen kan het handig zijn om deze voorbeelden bij de hand te hebben.

De NVAB geeft de navolgende voorbeelden:

Niet noemen Wel noemen
Aard van de behandeling De behandeling is adequaat
Benoemen van de aandoening De verzuimoorzaak is medisch
Chemotherapie Gerichte behandeling
Familieomstandigheden Omstandigheden
Fysiotherapeut Behandelaar
Gedragscognitief Maatwerktraining
Geopereerd aan… Gerichte behandeling, waardoor op korte termijn mogelijkheden tot re-integratie bestaan
Hartklachten Energetische beperkingen
Hartrevalidatie Medewerker werkt actief aan zijn herstel
Is bestraald Is behandeld
Knieklachten Onvoldoende mobiel; beperkingen met langdurige achtereen lopen, beperkt ten aanzien van hurken en knielen (e.d.)
Lopen met krukken in verband met knie Voor zijn eigen fysieke belastende werkzaamheden heeft hij goed gebruik van beide armen en benen nodig
Moe Energetisch beperkt; energetische disbalans
Nekklachten Beperkingen met frequent reiken of voor activiteiten boven schouderniveau
Psychische aandoening Aandoening
Psychiater Specialist
Psycholoog Deskundig begeleider
Privé oorzaak Niet arbeidsgerelateerd
Pijnpoli Gespecialiseerde kliniek
Revalidatie op afdeling Medewerker werkt actief aan zijn herstel

 

Overige zaken die niet mogen worden benoemd:

  • Zwangerschap wordt als vangnet benoemd;
  • Orgaandonatie wordt als vangnet benoemd;
  • Ongeval wordt als gebeurtenis met mogelijkheid tot regres benoemd;
  • In plaats van benoemen ernstig ziektebeeld wordt opgenomen dat er sprake is van een ernstige aandoening van langdurige aard waarvoor intensief traject wordt gevolgd.

Wat mag wel worden benoemd?

  • Verzuimoorzaak is medisch (dus loondoorbetalingsplicht) of afwezigheid kent geen medische oorzaak;
  • Verzuimoorzaak is werkgerelateerd of juist niet werkgerelateerd.

Met bovenstaande begrippenlijst is de terugkoppeling van de bedrijfsarts hopelijk beter leesbaar en vervolgens ook beter uitvoerbaar.

Roeland Hartman

 

Weigeren te testen, maar wel salaris ontvangen? Of toch niet?

Posted on Posted in Algemeen, Arbeidsrecht

We vinden het steeds moeilijker om de maatregelen om verspreiding van het Corona virus na te leven. Ook blijkt dat de testbereidheid onverminderd laag is. Slechts 19% van de deelnemers aan het onderzoek geven aan zich te hebben laten testen met gezondheidsklachten die zouden kunnen wijzen op Corona.

Het RIVM adviseert werknemers met klachten thuis te blijven. Deze werknemers kunnen zich laten testen. Veel werknemers kunnen gelukkig vanuit huis werken. Er zijn echter beroepen (kappers, winkelpersoneel, horeca, etc.) waarbij dat niet mogelijk is.

De meeste werkgevers nemen hun verantwoordelijkheid en sturen werknemers met klachten naar huis. Van deze werknemers wordt natuurlijk wel verwacht dat zij zich laten testen zodat duidelijk wordt of er sprake is van Corona en welke maatregelen er vervolgens moeten worden genomen. Wat nu te doen als de werknemer weigert zich te laten testen? Heeft deze werknemer recht op loon zolang hij thuis zit en zolang hij zich niet laat testen?

De wet bepaalt dat de werknemer recht op loon behoudt in het geval dat hij zijn arbeid niet kan verrichten door een oorzaak die redelijkerwijs voor rekening van de werkgever behoort te komen (artikel 7:628 lid 1 BW). De werkgever dient vervolgens te bewijzen dat de oorzaak waardoor de werknemer de bedongen arbeid niet kan verrichten niet voor rekening van de werkgever dient te komen.

De oorzaak waardoor de werknemer niet kan werken zijn de klachten die kunnen wijzen op het hebben van Corona. Uiteraard kan de werknemer daar niets aan doen. Echter, de werknemer is niet bereid om mee te werken aan een onderzoek naar oorsprong van de klachten. Immers, als uit onderzoek blijkt dat er slechts sprake is van een ‘verkoudheid’ zijn de consequenties minder vergaand en kan de werknemer zijn werkzaamheden eerder hervatten. Het aldus bewust instandhouden van onzekerheid omtrent de oorzaak kan – naar mijn mening- de werknemer worden verweten. Dit kan aanleiding zijn om de werknemer geen loon te betalen, zolang hij zich niet laat testen en thuis zit. Werkgevers dienen hun werknemers er dan ook op te wijzen dat zij zich moeten laten testen om aanspraak te kunnen blijven maken op salaris gedurende hun afwezigheid.

De Corona crisis werpt vele intressante juridische vraagstukken op, waaronder deze. Antwoorden op veel vragen zijn er (nog) niet. Het wachten is op de eerste jurisprudentie op dit onderwerp.

 

Welke sancties zijn er mogelijk bij verzuim? (laatste deel)

Posted on Posted in Algemeen, Arbeidsrecht
  1. Inleiding

In een recent gepubliceerde uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland  (ECLI:NL:RBNHO:2020:4469) is wederom bevestigd dat het niet doorgeven van het verblijfadres van de werknemer gedurende arbeidsongeschiktheid geen dringende reden is voor ontslag op staande voet. Er dienen eerst andere sancties te worden ingezet.

In de praktijk blijkt dat het inzetten van sancties door de werkgever bij verzuim vaak niet het gewenste effect heeft. In de meeste gevallen is dit het gevolg van het inzetten van de verkeerde sanctie op het verkeerde moment.

Waar dien je rekening mee te houden om het beschikbare sanctie-instrumentarium effectiever in te zetten? Uiteraard blijft het maatwerk en is goed juridisch advies noodzakelijk.

In het eerste deel ben ik ingegaan op het verzuimprotocol en welke sancties er mogelijk zijn. In het tweede deel is besproken welke sanctie op welk moment kan worden ingezet.

In dit laatste deel behandel ik de beëindiging van het dienstverband als het opleggen van  sancties geen effect heeft gehad. Tevens zal ik het belang van het inzetten van sancties voor het re-integratie traject behandelen.

  1. Opzegverbod gedurende ziekte niet altijd van toepassing

Helaas komt het voor dat het inzetten van sancties geen effect heeft. De gewenste gedragsverandering bij de werknemer blijft uit. In dat geval blijft er slechts één middel over: de beëindiging van het dienstverband.

In beginsel kan de arbeidsovereenkomst niet worden opgezegd gedurende de periode dat de werknemer niet in staat is als gevolg van ziekte zijn arbeid te verrichten. Echter, als de werknemer niet mee werkt aan zijn re-integratie en hierop schriftelijk is gewezen door de werkgever en ook de loondoorbetaling is stopgezet, is het opzegverbod gedurende ziekte niet langer van toepassing (artikel 7:670a BW lid 1).

Het ziek zijn van de werknemer hoeft derhalve geen beletsel te zijn om de arbeidsovereenkomst te kunnen beëindigen.

  1. Beëindiging dienstverband 

De beëindiging van het dienstverband kan op vier verschillende wijze plaatsvinden:

  • met wederzijds goedvinden;
  • middels verkregen toestemming van het UWV om de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen;
  • ontbinding van de arbeidsovereenkomst via de kantonrechter;
  • ontslag op staande voet.

Met wederzijds goedvinden

Met wederzijds goedvinden wil zeggen dat zowel de werkgever als de werknemer instemmen met de wijze waarop de arbeidsovereenkomst tot een einde kan komen. De afspraken worden vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst. Vaak wordt overeengekomen dat een vergoeding aan de werknemer wordt betaald.

Deze wijze van beëindigen ligt echter niet heel erg voor de hand als er sprake is van arbeidsongeschiktheid en het opleggen van sancties. Immers partijen zijn niet meer ‘on speaking terms’. Daarnaast kan het nadelig voor de werknemer uitpakken als hij gedurende arbeidsongeschiktheid instemt met de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst.  De werknemer loopt het risico (tijdelijk) gekort te worden op een uitkering.

Verkregen toestemming van het UWV

De route via het UWV staat enkel open als er sprake is van verval van arbeidsplaatsen als gevolg van economische omstandigheden, of als de werknemer als gevolg van ziekte zijn werkzaamheden niet meer kan verrichten nadat de wachttijd van twee jaar is verstreken (twee jaar loondoorbetalingsverplichting).

In het geval dat het opleggen van een sanctie tegen het eind van het tweede ziektejaar plaatsvindt en verandering van het gedrag uitblijft, kan het verstandig zijn om te wachten met het nemen van verdergaande maatregelen totdat de 104 weken zijn volgemaakt. Immers, de loondoorbetaling stopt sowieso na 104 weken arbeidsongeschiktheid, tenzij het UWV de re-integratie inspanningen van de werkgever als onvoldoende beschouwd (zie paragraaf 4 van dit artikel).

De werknemer heeft wel recht op de transitievergoeding. Deze kan echter door de werkgever worden teruggevraagd.

Ontbinding door de kantonrechter

Zowel werkgever als werknemer kunnen altijd de kantonrechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De kantonrechter zal toetsen of een opzegverbod aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg staat. Zoals we in paragraaf 2 al hebben gezien is het opzegverbod gedurende ziekte niet van toepassing als de werknemer zijn re-integratie verplichtingen niet nakomt.

Artikel 7:669 BW lid 3 geeft de gronden aan op basis waarvan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst kan ontbinden. In het geval dat de werknemer zijn re-integratieverplichtingen niet nakomt kan de arbeidsovereenkomst worden ontbonden o.g.v. artikel 7:669 BW lid 3 sub e: verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.

De ontbinding van de arbeidsovereenkomst op deze grond zal slechts worden uitgesproken als de werkgever de werknemer schriftelijk heeft gemaand tot nakoming van zijn verplichtingen en als de werkgever de loondoorbetaling stop heeft gezet. Heeft de werknemer dit alles niet gedaan en zijn er ook geen andere omstandigheden die een ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigen, dan zal de kantonrechter niet overgaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Hoe vreemd het misschien ook klinkt, maar de werknemer heeft in principe wel recht op een transitievergoeding. Dit is pas anders als er wordt aangetoond dat er sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag van de werknemer. Het is aan de kantonrechter om te beoordelen dat er inderdaad sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag. Uit de praktijk blijkt dat kantonrechters niet snel concluderen dat er sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag.

Een eventueel door de werkgever te betalen transitievergoeding aan de werknemer kan niet worden teruggevraagd met een beroep op de regeling “compensatie transitievergoeding bij twee jaar ziekte”. Deze regel is enkel van toepassing als de 104 weken zijn volgemaakt.

Ontslag op staande voet

 Om volledig te zijn heb ik deze mogelijkheid om te beëindigen ook genoemd. Eerlijk gezegd zie ik niet in op welke wijze een werknemer rechtsgeldig op staande voet kan worden ontslagen in het geval hij zijn re-integratie verplichtingen niet nakomt.

Een ontslag op staande voet dient onverwijld te worden gegeven. Dat betekent binnen afzienbare tijd nadat de verweten gedraging bekend is geworden bij de werkgever. Aan dit vereisten zal niet snel worden voldaan aangezien het niet meewerken aan de re-integratie zich afspeelt over een langere periode. Bovendien blijkt uit de rechtspraak dat eerst andere sancties dienen te worden ingezet.

Uiteraard kunnen de omstandigheden veranderen en kunnen zich gebeurtenissen voordoen die wel reden geven tot ontslag op staande voet. Bijvoorbeeld als de werknemer gedurende arbeidsongeschiktheid werkzaamheden blijkt te verrichten voor de concurrent. De reden voor het ontslag op staande voet is dan niet het niet meewerken aan de re-integratie, maar het opzettelijk verstrekken van onjuiste informatie (zich ten onrechte ziekmelden) en het verrichten van arbeid voor een concurrent.

Ontslag op staande voet omdat de werknemer niet meewerkt aan zijn re-integratie is geen goed idee. Dit ontslag op staande voet zal bij de kantonrechter zeer waarschijnlijk geen stand houden.

  1. Belang van (tijdig) inzetten van sancties

De wet schrijft voor welke sancties op welk moment kunnen worden ingezet. Doet de werkgever het niet goed, dan zal de rechter de werkgever terugfluiten. Ook als de werkgever de arbeidsovereenkomst wil laten ontbinden, zal eerst een loonsanctie moeten zijn ingezet. Het belang van het (tijdig) inzetten van sancties zal dan ook duidelijk zijn.

Er is echter nog een ander aspect dat zeker niet onderbelicht mag blijven: de RIV toets door het UWV (toets van het re-integratieverslag).

Als de werknemer 104 weken arbeidsongeschikt is geweest, komt hij (wellicht) in aanmerking voor een WIA uitkering. Alvorens er een recht op uitkering bestaat gaat het UWV toetsen of de werkgever en werknemer voldoende inspanningen hebben verricht om de werknemer te re-integreren. Als blijkt dat de werknemer niet of onvoldoende heeft meegewerkt aan zijn re-integratie en de werkgever heeft het gedrag van de werknemer niet gesanctioneerd dan is de kans zeer groot dat het UWV de inspanningen van de werkgever als onvoldoende bestempeld. Het gevolg is dat de werkgever wordt gesanctioneerd en de loondoorbetalingsplicht wordt verlengd.

Kortom, als de werknemer niet meewerkt aan zijn re-integratie is niets doen geen optie. Niets doen kan tot gevolg hebben dat de loondoorbetalingsverplichting na 104 weken met maximaal 52 weken kan worden verlengd.

  1. Conclusie

Een duidelijk verzuimbeleid is van belang. Schets de verplichtingen van de werknemer en maak duidelijk wanneer welke sanctie kan worden ingezet.

Komt de werknemer zijn verplichtingen niet na, zet een sanctie in. Gaat het om het niet naleven van controlevoorschriften (periode voor het bezoek aan de bedrijfsarts) schort het loon op. Gaat het om het niet meewerken aan de re-integratie (periode na het bezoek aan de bedrijfsarts) stop het betalen van loon.

Na 104 weken arbeidsongeschiktheid zal ook het UWV toetsen of de werkgever sancties had moeten inzetten. Zijn sancties niet ingezet terwijl dat wel had gemoeten, dan kan dat tot gevolg hebben dat de loondoorbetalingsverplichting wordt verlengd.

Blijft de werknemer nalatig om zijn verplichtingen na te komen, dan kan de arbeidsovereenkomst worden beëindigd. Het is het meest waarschijnlijk dat dit middels een ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter plaatsvindt. Ook in dat geval zal de kantonrechter toetsen of de loondoorbetaling is stopgezet.

Kortom, niets doen is geen optie. Van de werkgever wordt verwacht dat hij afdoende maatregelen neemt om het gedrag van de werknemer te veranderen.

Mocht je n.a.v. deze artikelen vragen hebben of over een concrete casus willen overleggen, neem geheel vrijblijvend contact met mij op.

Roeland Hartman

Hartman Legal

06 83608828

Vakantie naar oranje land, dan geen loon bij terugkomst

Posted on Posted in Algemeen, Arbeidsrecht

De rijksoverheid adviseert alleen naar landen te reizen met een oranje kleurcode als dat noodzakelijk is (advies rijksoverheid). Vakantie naar die landen wordt niet als noodzakelijk gezien. Bij terugkomst ben je verplicht om twee weken in thuisquarantaine te gaan. Als er vervolgens niet thuis kan worden gewerkt, bestaat er geen recht op loon.

De werknemer had kunnen weten dat er risisco’s aan zijn vakantie zijn verbonden. De werknemer heeft de sitiuatie dat hij niet kan werken dan ook zelf veroorzaakt. De werknemer dient in dat geval zelf de consequenties te dragen.

Klik hier voor een overzicht van landen en Corona kleurcodes.

 

Welke sancties mogelijk bij verzuim?(deel 2)

Posted on Posted in Algemeen, Arbeidsrecht, Verzuimbegeleiding

Welke sancties zijn er mogelijk bij verzuim? (deel 2)

  1. Inleiding

In een recent gepubliceerde uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland  (ECLI:NL:RBNHO:2020:4469) is wederom bevestigd dat het niet doorgeven van het verblijfadres van de werknemer gedurende arbeidsongeschiktheid geen dringende reden is voor ontslag op staande voet. Er dienen eerst andere sancties te worden ingezet.

In de praktijk blijkt dat het inzetten van sancties door de werkgever bij verzuim vaak niet het gewenste effect heeft. In de meeste gevallen is dit het gevolg van het inzetten van de verkeerde sanctie op het verkeerde moment.

Waar dien je rekening mee te houden om het beschikbare sanctie-instrumentarium effectiever in te zetten? Uiteraard blijft het maatwerk en is goed juridisch advies noodzakelijk.

In het eerste deel ben ik ingegaan op het verzuimprotocol en welke sancties er mogelijk zijn. In dit tweede deel ga ik in op wanneer welke sanctie kan worden ingezet.

  1. Wanneer welke sanctie inzetten?

In het eerste deel heb ik reeds aangegeven welke sancties gedurende het verzuim mogelijk zijn:

  • opschorten loonbetaling; en,
  • stopzetten loonbetaling.

Het is van groot belang om eerst van deze sanctiemogelijkheden gebruik te maken voordat naar zwaardere en verdergaande maatregelen wordt gegrepen. De rechtspraak is daar zeer duidelijk over: verdergaande maatregelen houden in beginsel geen stand als niet eerst met bovenstaande maatregelen is getracht het gedrag van de werknemer te veranderen.

Om te bepalen welke sanctie op welk moment kan/moet worden ingezet is het belang het ‘verzuimproces’ te begrijpen. Om het eenvoudig te houden deel ik het verzuimproces in twee delen:

  • eerste deel is de periode voordat de werknemer bij de bedrijfsarts is geweest;
  • tweede deel is de periode nadat de werknemer bij de bedrijfsarts is geweest.

Hierbij moet uiteraard worden opgemerkt dat niet elk verzuim tot een bezoek aan de bedrijfsarts leidt. Gelukkig zijn de meeste werknemers binnen afzienbare tijd weer hersteld en komt het dan ook niet tot een tweede deel of vervelender tot een sanctie.

2.1 Eerste deel verzuimproces : sanctie opschorten loonbetaling

Het verzuim vangt aan met de ziekmelding van de werknemer. De werknemer heeft recht op doorbetaling van zijn loon gedurende het verzuim. De werkgever moet echter wel in staat worden gesteld door de werknemer om dit recht ook vast te stellen.

De werknemer is gehouden inlichtingen te verstrekken omtrent zijn verzuim. Verstrekt de werknemer geen inlichtingen, en is de werkgever daardoor niet in staat te controleren of er recht op doorbetaling van loon bestaat, dan heeft de werkgever het recht om de werkgever te sanctioneren.

In dit geval is de sanctie die kan worden opgelegd het opschorten van loon (artikel 7:629 BW lid 6). Deze sanctie dient onverwijld te worden opgelegd als de werkgever het vermoeden heeft dat de werknemer geen of onjuiste inlichtingen geeft. Het is verstandig om eerst een waarschuwing te geven zodat de werknemer alsnog aan zijn verplichtingen kan voldoen. Heeft een waarschuwing onvoldoende resultaat dan dient de sanctie te worden opgelegd.

Let op: het gaat om opschorten van loon. Dat betekent dat zodra de werkgever zijn verplichtingen nakomt, het loon alsnog volledig moet worden betaald. De werknemer behoudt zijn volledige recht op loon.

Twee situaties verdienen nog extra aandacht, omdat deze relatief veel voorkomen:

  • twijfel aan de gegeven inlichtingen, en
  • geen gehoor gegeven aan een oproep van de bedrijfsarts

Twijfel aan gegeven inlichtingen

Als de werkgever twijfelt aan de door de werknemer gegeven inlichtingen kan de werkgever (of een persoon namens de werkgever) de werknemer onaangekondigd thuis bezoeken. Het is wel verstandig om in het verzuimprotocol vast te leggen dat er onaangekondigd een bezoek kan plaatsvinden. De werknemer hoeft de werkgever niet binnen te laten (komt in de praktijk overigens zelden voor).

Is de werknemer niet thuis, dan heeft de werknemer iets uit te leggen. Overigens is het niet zo (kan zelfs onredelijk zijn) dat de werknemer gedurende zijn verzuim de gehele dag thuis moet zijn. Hier moet een redelijke balans in worden gevonden. Het kan echter niet zo zijn dat de werknemer gedurende de eerste dagen van zijn verzuim op het strand wordt gezien, of op de camping. In dat geval volgt er een geheel ander gesprek met deze werknemer.

Blijft de uitleg uit, dan heeft de werkgever het recht het loon op te schorten. Ook dan kan de werkgever zijn controle recht niet uitoefenen. Uiteraard is het verstandig eerst een schriftelijke waarschuwing te sturen waarin het opschorten van het loon wordt aangekondigd.

Geen gehoor geven aan oproep bedrijfsarts

De werkgever kan (en na verloop van tijd moet) ook de bedrijfsarts inschakelen. De werknemer is verplicht gehoor te geven aan een oproep van de bedrijfsarts en dus ook te verschijnen op het spreekuur. Immers, de bedrijfsarts is de enige die kan bepalen of de werknemer wel of niet in staat is arbeid te verrichten.

Verschijnt de werknemer niet op het spreekuur van de bedrijfsarts, dan kan er niet worden vastgesteld of de werknemer arbeidsongeschikt is en of er recht op loon bestaat gedurende het verzuim. Ook in dit geval kan de werkgever het recht op loon opschorten. Ook de kosten van het consult kunnen in rekening worden gebracht bij de werknemer, mits dit ook op voorhand nadrukkelijk is gemeld aan de werknemer.

2.2 Tweede deel verzuimproces: sanctie stopzetten loondoorbetaling

Het tweede deel van het verzuimproces begint bij het bezoek aan de bedrijfsarts. De bedrijfsarts stelt vast of de werknemer arbeidsongeschikt is en adviseert de werkgever en de werknemer op welke wijze verder te handelen. Vanaf nu begint in beginsel de re-integratie van de werknemer.

De werknemer is verplicht volledig mee te werken aan zijn re-integratie en alle redelijke inspanningen te verrichten om te herstellen en terug te keren op de werkvloer. Voldoet de werknemer niet aan deze verplichting dan is de werkgever gerechtigd om o.g.v. artikel 7:628 BW lid 3 het loon stop te zetten. Stopzetten is ook echt stopzetten. Komt de werknemer later alsnog zijn verplichtingen na, dan wordt de loonbetaling hervat vanaf het moment dat de werknemer weer volledig meewerkt aan zijn re-integratie.

In artikel 7:628 BW lid 3 sub b t/m e worden verschillende situaties benoemd waarin de werkgever het recht heeft het loon stop te zetten. Voor dit artikel gaat het te ver om elke situatie apart te benoemen. Waar het echter telkens om gaat is dat de werknemer niet meewerkt aan zijn re-integratie zonder deugdelijke grond.

Artikel 7:628 BW lid 3 sub a laat ik buiten beschouwing aangezien deze situatie zich in de parktijk niet voor doet. 

Ook bij het stopzetten van het loon is het verstandig om de werknemer eerst te waarschuwen en hem in de gelegenheid te stellen alsnog mee te werken voordat de loonsanctie daadwerkelijk wordt uitgevoerd.

  1. Tot slot

Als je het ‘verzuimproces’ in twee delen opknipt, is het ineens een stuk makkelijker om te bepalen welke sanctie kan worden ingezet.

Is de werknemer nog niet bij de bedrijfsarts geweest, dan zit je in het eerste deel. In het eerste deel wil de werkgever controleren of er een recht op loon bestaat. Kan hij dit door toedoen van de werknemer niet controleren, dan kan de werkgever het loon opschorten (artikel 7:628 BW lid 6).

Heeft de bedrijfsarts al geadviseerd en werkt de werknemer niet mee aan dit advies , en dus niet mee aan zijn re-integratie, dan kan de werkgever het loon stop zetten (artikel 7:628 BW lid 3).

Uiteraard kan de werknemer de opgelegde sancties aanvechten. Het gevolg kan zijn dat werkgever en werknemer in een arbeidsconflict geraken. Dat valt echter buiten het bereik van dit artikel.

In het volgende (en laatste deel) ga ik in op welke maatregelen nog kunnen worden genomen als deze sancties geen effect hebben en ga ik ook in op het belang van de sancties.

Roeland Hartman

Welke sancties mogelijk bij verzuim? (deel 1)

Posted on Posted in Arbeidsrecht, Verzuimbegeleiding
  1. Inleiding

In een recent gepubliceerde uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland  (ECLI:NL:RBNHO:2020:4469) is wederom bevestigd dat het niet doorgeven van het verblijfadres van de werknemer gedurende arbeidsongeschiktheid geen dringende reden is voor ontslag op staande voet. Er dienen eerst andere sancties te worden ingezet.

In de praktijk blijkt dat het inzetten van sancties door de werkgever bij verzuim vaak niet het gewenste effect heeft. In de meeste gevallen is dit het gevolg van het inzetten van de verkeerde sanctie op het verkeerde moment.

Waar dien je rekening mee te houden om het beschikbare sanctie-instrumentarium effectiever in te zetten? Uiteraard blijft het maatwerk en is goed juridisch advies noodzakelijk.

In dit eerste deel zal ik ingaan op het verzuimprotocol en de mogelijke sancties.

  1. Het verzuimprotocol

Een effectief verzuimbeleid valt en staat bij een goed en helder geformuleerd verzuimprotocol. Geef duidelijk aan wat er gedurende het verzuim van de werknemer wordt verwacht en welke verplichtingen de werknemer heeft. Geef ook aan welke sancties kunnen worden opgelegd.

De werknemer is verplicht zijn werkgever te informeren omtrent het verzuim. De werkgever is immers verplicht het loon door te betalen gedurende het verzuim. De werkgever moet dan ook in staat worden gesteld door de werknemer om te toetsen of de werknemer recht heeft op loon gedurende zijn verzuim. De wet schrijft voor dat de instructie tot het geven van inlichtingen schriftelijk moet zijn vastgelegd. Neem dit dus op in je verzuimprotocol!

Welke inlichtingen dient de werknemer op verzoek van de werkgever onder meer te verstrekken?

  • verblijf en/of verpleegadres gedurende het verzuim;
  • de verwachte duur van het verzuim;
  • of bezoek aan huisarts wel/niet heeft plaatsgevonden.

De werkgever mag niet bepalen of de werknemer wel/niet in staat is om zijn werkzaamheden te verrichten. Dit oordeel is exclusief voorbehouden aan de bedrijfsarts. Vroeg of laat in het verzuimproces zal de werknemer dan ook een bezoek aan de bedrijfsarts dienen te brengen. Het is echter wel van belang om in het verzuimprotocol op te nemen dat de werknemer verplicht is om aan een dergelijke oproep gehoor te geven. Doet hij dat niet, dan kan dat immers een sanctie tot gevolg hebben. De werkgever is in dat geval namelijk niet in staat om te toetsen of de werknemer recht heeft op loon.

De werkgever dient er voor te zorgen dat de werknemer bekend is met het verzuimprotocol. Het is verstandig om het verzuimprotocol met enige regelmaat onder de aandacht te brengen van de werknemer(s). Ook hier geldt: “een gewaarschuwd mens telt voor twee”.

  1. Sancties

Artikel 7:629 BW regelt de loondoorbetaling bij ziekte. Uitgangspunt is dat er recht op loon bestaat gedurende de periode (maximaal 104 weken) dat de werknemer niet in staat is zijn arbeid te verrichten. Er bestaat tenminste recht op 70% van het laatstverdiende loon (kan in het tweede ziektejaar minder zijn). In de meeste CAO’s en arbeidsovereenkomsten is dit recht op loon echter uitgebreid naar 100% van het laatstverdiende loon gedurende een bepaalde periode.

Er zijn echter twee uitzonderingen op het recht op doorbetaling van het loon genoemd in artikel 7:629 BW lid 3 en lid 6:

  • de werkgever kan het recht op loon stopzetten als de werknemer zijn re-integratieverplichtingen niet nakomt (lid 3sub b t/m e); en,
  • de werkgever kan het recht op loon opschorten als de werknemer redelijke voorschriften omtrent het verstrekken van inlichtingen niet nakomt (lid 6).

De werkgever kan dus het loon stopzetten of opschorten. Het is maar één woord, maar het maakt een wereld van verschil.

Opschorten houdt in dat de loondoorbetaling tijdelijk wordt uitgesteld. Zodra de werknemer zijn verplichtingen weer nakomt, wordt de loondoorbetaling alsnog verricht. De werkgever behoudt recht op zijn volledige loon, ook gedurende de periode dat hij zijn verplichtingen niet is nagekomen.

Stopzetten is ook echt stopzetten. Komt de werknemer alsnog zijn verplichtingen na, dan wordt de loondoorbetaling vanaf dat moment hervat. De werknemer heeft geen recht op loon gedurende de periode dat hij zijn verplichtingen niet is nagekomen.

Het is belangrijk om de juiste sanctie op het juiste moment wordt ingezet! Uit de rechtspraak volgt dat het tevens van belang is om eerst deze sanctiemiddelen in te zetten voordat tot meer verdergaande maatregelen wordt overgegaan.

In het volgende deel zal ik nader ingaan op wanneer welke sanctie kan worden ingezet.

Roeland Hartman

Ontslag op staande voet! Bezint eer ge begint!

Posted on Posted in Arbeidsrecht

Ontslag op staande voet! Bezint eer ge begint!

De Rechtbank Noord-Holland heeft recent twee uitspraken gedaan m.b.t. een ontslag op staande voet. In beide zaken kwam de rechter tot het oordeel dat de werknemer terecht op staande voet was ontslagen. Ook was in beide zaken sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werknemer, zodat geen transitievergoeding verschuldigd is. Toch ontvangt de ene werknemer wel een vergoeding van € 10.000 bruto te betalen door de werkgever. Welliswaar een stuk lager dan de transitievergoeding, maar toch!

De reden voor de kantonrechter om toch een vergoeding aan de werknemer toe te kennen is gelegen in de duur van het dienstverband. Dit weegt kennelijk zwaar voor de rechter. De omstandigheid dat deze werknemer al een (tijdelijke) andere baan had gevonden, legt onvoldoende gewicht in de schaal.

Frustrerend voor de werkgever!

Het bovenstaande geeft aan hoe ingewikkeld een ontslag op staande voet is. Daarom ‘bezint eer ge begint’. Laat je goed adviseren en voorlichten over de risico’s. Voorkom dat je van een koude kermis thuis komt.

https://lnkd.in/ePDPN8x

https://lnkd.in/ep3kc6T

Loonsanctie: voorkomen is beter, maar ‘genezen’ kan ook!

Posted on Posted in Arbeidsrecht, Verzuimbegeleiding

Demissionair minister Asscher is een internet consultatieprocedure begonnen om de meningen te peilen met betrekking tot het afschaffen van de loonsanctie voor werkgevers die eigen risicodrager zijn voor de WGA. Voor werkgevers die publiek verzekerd zijn voor de WGA komt er een mogelijkheid om in het tweede ziektejaar aan het UWV een tussentijds oordeel te vragen omtrent de verrichte re-integratieactiviteiten. Bij een positief oordeel en als het re-integratiedoel niet wijzigt, zal het UWV geen loonsanctie opleggen. De internet consultatieperiode eindigt op 20 april a.s.

Dit lijkt goed nieuws. Of het ook daadwerkelijk zo ver gaat komen, is echter onduidelijk. Daarom is het goed om uiteen te zetten wat het UWV in het kader van de Wet Verbetering Poortwachter toetst en wanneer een loonsanctie wordt opgelegd. Uiteraard is het beter een loonsanctie te voorkomen, maar een loonsanctie ‘genezen’ kan ook. De door het UWV op 28 maart jl. gepubliceerde Werkwijzer Poortwachter is hierbij een bruikbare middel. (meer…)